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Gestación del fideicomiso en América Latina

La incorporación del fideicomiso a la legislación latinoamericana se produjo sobre la base de adaptar el trust a nuestros derechos civilistas. Se trataba de una posibilidad que había generado debates en los países europeos que se enfrentaban  a la misma necesidad. El primer gran escollo consistía en la consideración de que el  concepto de propiedad escindida,  que es de la esencia del trust,  no puede ser pacíficamente reproducido en países que conciben el derecho de propiedad como un bloque unitario. No obstante, con creatividad y sentido común, la conversión del trust en lo que es hoy el fideicomiso latinoamericano se llevó a cabo con notable éxito.

La primera influencia importante del trust en América Latina se produjo en México como resultado de la necesidad de utilizar financiamiento estadounidense para   la construcción de los ferrocarriles. Refiere Velasco que

“El contrato de trust se otorga entre la compañía del ferrocarril, por una parte, y otra persona o compañía llamada trustee. Este último no contrata por su cuenta ni para su beneficio, sino por cuenta y para beneficio de los futuros tomadores de las obligaciones”[1]

En 1905 se presentó en México el primer proyecto de ley tendente a incorporar legislativamente el fideicomiso. Se trató de una iniciativa del entonces Secretario de Hacienda, Sr. Limantour, quien confió el encargo al jurista Lic. Jorge Vera Estañol. La propuesta no generó entusiasmo y quedó archivada en el Congreso. Cabe  reseñar, como antecedente, que la pieza concebía el fideicomiso diciendo que se trataba de:

"El encargo hecho al fideicomisario, por virtud de contrato entre dos o más personas, de ejecutar cualesquiera actos, operaciones o contratos lícitos respecto de bienes determinados para beneficio de alguna o de todas las partes en ese contrato, o de un tercero, o para hacer efectivos los derechos o cumplir las obligaciones creadas expresamente en el contrato o que sean consecuencia legal del mismo " [2].

El texto agregaba además lo siguiente:

 "El fideicomiso importará un derecho real respecto de los bienes sobre los que se constituya. La ley definirá la naturaleza y efecto de ese derecho y los requisitos para hacerlo valer"[3].

Mientras tanto, en Panamá, el insigne intelectual y jurista Dr. Ricardo J. Alfaro, publicó en 1920 una obra que habría de marcar un hito en nuestro tema. En su libro el Dr. Alfaro expone  lo siguiente:

 "El fideicomiso es un mandato irrevocable en virtud del cual se transmiten determinados bienes a una persona llamada fiduciario para que disponga de ellos conforme lo ordena el que los transmite , llamado fideicomitente, a beneficio de un tercero llamado fideicomisario"[4].

El trabajo del Dr. Alfaro realizó además una verdadera adecuación del “trust” al derecho civilista puesto que estableció las diferencias esenciales que comportaría el fideicomiso con respecto al “trust”, en el sentido que la fiducia no podría ser secreta; que no cabría constituirla en  favor de personas inexistentes; que requería la aceptación del fiduciario; que podría constituirse para cualquier fin, pero sin contravenir la moral o las leyes; que era posible constituirla con respecto a cualquier clase de bienes, presentes o futuros; que en caso de inmuebles era menester realizar inscripción en el Registro Público a nombre del fiduciario; que se inscribirían como gravámenes las disposiciones del fideicomiso que limitan la facultad de enajenar o gravar del fiduciario y que el fiduciario debe comportarse como un buen padre de familia.

Como resultado de la obra del Dr. Alfaro se generó un movimiento legislativo que se plasmó mediante la adopción de la primera ley sobre fideicomiso, dictada en Panamá en 1925. Esta norma incluyó casi enteramente las ideas del citado autor. La obra sirvió también de modelo a las leyes bancarias de Bolivia (1928), Chile (1930), Colombia (1933) y Perú (1935)[5].

En 1926 se adopta en México una normativa bajo el modelo definido por Alfaro pues se considera el fideicomiso como un mandato irrevocable. Durante la época se aprobaron  en ese país diversas reformas tendentes a incorporar plenamente la figura al ordenamiento jurídico local. No obstante,  conforme Molina Pasquel durante la vigencia de la ley de 1926 no se realizaron negocios con base en el fideicomiso[6].

 En 1932 se promulgó en México una nueva legislación sobre fideicomisos.  En términos prácticos la Ley General de Instituciones de Créditos produjo el despegue del fideicomiso en la nación azteca. Esta norma descartó el concepto de mandato irrevocable de Alfaro. En su exposición de motivos se señala lo siguiente:

 "Quedará el fideicomiso concebido como una afectación patrimonial a un fin, cuyo logro se confía a las gestiones de un fiduciario, precisándose así la naturaleza y los efectos de ese instituto que la ley actualmente en vigor concibe oscuramente como un mandato irrevocable[7].

En palabras del redactor de la ley de 1932, Dr. Pablo Macedo, la legislación comentada acogió las ideas del francés Pierre Lepaulle con respecto al patrimonio de afectación. Conforme Macedo:

"La idea del patrimonio de afectación es fundamental en Lepaulle y pasó a serlo en la ley, pues en ese patrimonio, que ya no pertenece al fideicomitente, pero no pertenece tampoco al fiduciario ni al fideicomisario, radica toda la institución. ¿Se trata de un patrimonio sin propietario? Esa es la conclusión de Lepaulle. Sin llegar a ella, pues no nos atrevimos a adoptar una teoría que no tenía pacífica aceptación, tampoco la rechazamos, pues no acogimos ni quisimos construir un nuevo tipo de propiedad fiduciaria, o hacer un desdoblamiento de la propiedad en legal y económica, por ejemplo. Nos limitamos a conceder al fiduciario la titularidad sin conferir empero a este carácter categoría de propiedad. La razón para proceder así consistió en que cuanto más se profundizaba el estudio, más numerosas resultaban las teorías sustentadas por autores consultados"[8].

 Y agrega:

"Partiendo pues de que la ley no debe enseñar, sino mandar, y de que no es un manual didáctico, sino un cuerpo de preceptos, se optó por configurar el fenómeno con la mayor claridad posible, en su contenido y en sus efectos, dejando a la doctrina y a la jurisprudencia que, en cumplimiento de sus funciones propias, estudiaran el problema y propusieran, si fuese posible, una solución que mereciera un final consenso"[9]. 

Se advierte que el proceder de los redactores de la normativa comentada fue el de sustituir el concepto de mandato irrevocable por la idea de patrimonio de afectación como forma de dar fundamento jurídico al fideicomiso en su adaptación al ordenamiento jurídico mexicano, de raigambre civilista.

La adaptación de Macedo produjo un rápido crecimiento de los negocios fiduciarios en México e hizo ver al resto de América Latina que era necesario legislar en tal sentido. Así, bajo las nuevas ideas, se adoptaron legislaciones al respecto en Colombia (1941), Honduras (1950), Venezuela (1956), Costa Rica (1961), Brasil (1965), Guatemala y El Salvador (1970), Bolivia (1977), Panamá (1948), Ecuador (1993), Argentina (1995), Perú y Paraguay (1996) y Uruguay (2003).[10]

 [1] Emilio Velasco,  Revista General de Derecho y Jurisprudencia .( México, 1932), 383, citado por Pablo Macedo en “ Introducción, El fideicomiso mexicano”, en Pierre Lepaulle, “Tratado” , 1975.

[2]  Macedo”Introducción” XIII.

[3]  Macedo”Introducción” XIV.

[4] Ricardo J. Alfaro, El fideicomiso en Panamá ( Panamá: G. Hanse Voelkel, 1971)“, 48.

[5] Macedo”Introducción” XVI.

[6] Roberto Molina Pasquel,”  Los derechos del fideicomisario” (México, Ed. Jus, 1946), 103, citado por Macedo en “ Introducción”, XXI.

[7] Macedo”Introducción”, XX

[8] Macedo”Introducción” , XXV .

[9] Macedo”Introducción” , XXVI.

[10] Nicolás Malumián. Trusts in Latin America (New York: Oxford, 2009), 19.

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