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Naturaleza del fideicomiso dominicano

(Publicado en la revista Gaceta Judicial, No. 325, enero 2013)

El fideicomiso siempre  ha generado controversia en relación a la naturaleza jurídica de los derechos que se crean tras su conformación. La discusión es antigua pero mantiene absoluta actualidad. [1] El debate gira en torno a  la relación entre fiducia, derechos reales y  derechos  personales.

       1. El fideicomiso produce un impacto neutro en materia de derechos reales

Se advertirá que la incorporación del fideicomiso al ordenamiento jurídico de República Dominicana no implica innovación desde el punto de vista de la teoría de derechos reales. A ese respecto su aporte fundamental es que constituye un mecanismo nuevo para la transmisión del derecho de propiedad.

      2. Los derechos del fideicomitente son personales

La particularidad de que el fideicomitente tiene derecho a recibir de vuelta el patrimonio fideicomitido de conformidad con lo previsto en el fideicomiso, ha provocado que cierta doctrina proclame que los derechos del fideicomitente tienen carácter real.

Navarro refiere la tesis conforme la cual  el fiduciario es propietario respecto a todos, excepto del fiduciante, quien en la relación respectiva ha continuado como dueño. De tal modo, el fiduciario adquiere bajo condición extintiva y el fiduciante conserva un derecho real de expectativa a la recuperación de la cosa.[2]

 Por el contrario, si bien es cierto que el fiduciante conserva una expectativa de recuperación del activo fideicomitido,  es incorrecto indicar que tal posibilidad constituye un derecho real; en verdad  se trata de un  derecho  puramente personal,  por cuanto no se ejerce de manera directa sobre la cosa. Las opciones del fideicomitente, en caso de incumplimiento del fiduciario, se limitan a accionar en contra de este último, sin que pueda en principio agredir el patrimonio fideicomitido.

Es preciso admitir con Kiper en cuanto a que, en atención a razones de orden público, deben  descartarse  de plano las teorías que pretenden la permanencia en cabeza del fiduciante de la propiedad material.[3] La multiplicidad de dominios afectaría la publicidad registral y  los terceros no podrían determinar quién es el verdadero titular del derecho.

         3.El fideicomiso no crea un tipo especial de propiedad

Algunos autores consideran que la propiedad del fiduciario es especial pues  entienden   que  está afectada de una temporalidad que la diferencia del carácter perpetuo del dominio ordinario. Se argumenta que  la transferencia de bienes que se hace al fideicomiso está sometida a la obligación asumida por el fiduciario de traspasar a su vez la propiedad, sea en provecho de terceros o del propio fideicomitente, siempre en sujeción a lo previsto al respecto. Esa  provisionalidad contrastaría con las atribuciones del dueño ordinario,  que es árbitro de ceder o no su dominio.

Empero, la propiedad fiduciaria es tan perpetua como la ordinaria. El dominio que surge a consecuencia del fideicomiso posee todos los atributos que caracterizan  la propiedad de derecho común, menos que el fiduciario está limitado en sus prerrogativas, restricción que se explica por medio del derecho de obligaciones.

Aunque el contrato de fideicomiso es transitorio, la propiedad fiduciaria resultante es perpetua. El dominio fiduciario no es temporal; lo provisional es el vehículo en virtud del cual nace la titularidad del fiduciario. No se puede confundir al propietario con el derecho mismo.  Los que alegan la pretendida precariedad  de la propiedad fiduciaria confunden el derecho con el titular del mismo. La condición de dueño en el fiduciario es interina; en contraste, el derecho engendrado es perpetuo. En otras palabras, el fiduciario sólo es  titular del derecho por cierto tiempo pero su propiedad es perpetua y será transmitida al adquiriente en esa condición.

La distinción en cuanto a la temporalidad del derecho del sujeto –  es decir del fiduciario - versus la perpetuidad del derecho en sí, ha sido magistralmente expuesta por Croq, para quien la propiedad fiduciaria no es provisional en razón de que  la temporalidad reside en la titularidad del fiduciario y por consiguiente la propiedad no cesa con la conclusión del fideicomiso sino que se transfiere. [4]

Admitir que la propiedad del fiduciario es temporal sería despojar al fideicomiso de toda utilidad. Implicaría afirmar que el causahabiente del fiduciario sería dueño  también de un derecho relativo, en virtud del  principio conforme al cual nadie puede transferir más derechos que los que tiene.

       4. La propiedad del fiduciario es plena

Se ha sostenido que la prohibición que pesa sobre el fiduciario de disponer del patrimonio fideicomitido en beneficio propio decreta que la propiedad del fiduciario es imperfecta, aduciéndose que está desprovista del jus fruendi.

De la Mata y Garzón argumentan que la propiedad del fiduciario no es plena debido a que él no puede disponer libremente del bien sino que está constreñido a  cumplir con lo previsto en el acto constitutivo, dedicando los bienes a este efecto exclusivamente.[5]

Por el contrario, la propiedad del fiduciario es perfecta aunque afectada por las obligaciones resultantes del contrato de fideicomiso y de la ley, las cuales  disminuyen los poderes del fiduciario, sin que ello implique una mutilación del derecho de propiedad, que sigue correspondiéndose con la naturaleza que le asigna el derecho común dominicano.

Para defender el criterio de que la propiedad fiduciaria no es una propiedad completa, Grimaldi alega que la propiedad es un elemento de riqueza, en la que el  contenido económico del derecho aprovecha a su propietario, mientras que, por el contrario,  la propiedad fiduciaria no es, con respecto al fiduciario, constitutiva de riqueza ni resulta susceptible de aprovechamiento en su beneficio.[6]

A pesar de ser cierto que la propiedad fiduciaria no incrementa el patrimonio del fiduciario, por cuanto los activos fideicomitidos deben registrarse en una cuenta de orden, con un efecto económico  neutro, ese atributo no denota una  adulteración de  la naturaleza del derecho de propiedad del fiduciario, en razón de que la extracción del contenido económico se produce como resultado de los compromisos  asumidos con respecto al fideicomisario, justificados  de conformidad con el derecho de obligaciones.

Además, un derecho no muda necesariamente su naturaleza jurídica por estar desprovisto de contenido económico. Un propietario puede consentir usufructo sobre su  inmueble,  incluso a título gratuito, sin que sea dable sostener que por tal razón su propiedad es imperfecta. Un caso más evidente es el de las propiedades que se encuentran restringidas en su explotación por reglas de urbanismo o medio ambiente: a pesar de que se les extrae contenido económico, el propietario de las mismas mantiene su calidad de dueño ordinario.

      5. Los derechos del fideicomisario son de carácter personal

La singularidad de los derechos que se reconocen al fideicomisario ha provocado que algunos autores lo consideren investido de una prerrogativa real. La particular calidad del fideicomisario incluye que es en su favor que el fiduciario administra el patrimonio fideicomitido. El acto que incorpora el fideicomiso debe individualizar a los fideicomisarios o establecer los datos que permitan su individualización. Los fideicomisarios pueden no existir al momento de su designación. El fideicomisario tiene derecho a recibir el resultado del fideicomiso de conformidad con lo que haya dispuesto el fideicomitente. Puede exigir rendición de cuentas e incluso promover la sustitución del fiduciario. Cumplidas las condiciones previstas en el fideicomiso el patrimonio fideicomitido debe ser transferido en su provecho.

Siendo indiscutible que el fideicomisario es un acreedor atípico, tal situación no redunda en que ostente derecho real alguno porque, en tanto dure el fideicomiso, las vías de reclamo que tiene disponibles se circunscriben a acciones de carácter personal. En consecuencia el fideicomisario carece de derechos reales; no puede actuar directamente sobre la cosa. Su accionar debe estar dirigido a perseguir que su deudor, el fiduciario,   cumpla con los  compromisos resultantes del fideicomiso.

Conceder un derecho real al fideicomisario es, en palabras de Croq, innecesario y peligroso.[7] Si se consiente un derecho real en provecho del fideicomisario se altera la lógica del fideicomiso. Se introduciría un elemento que puede perturbar la transferencia a terceros y determinar que se requiera inscripción en el registro de los derechos del fideicomisario.

La concepción del fideicomisario como  titular de derechos reales es un resabio del trust angloamericano en el cual el beneficiary posee un reconocido derecho de persecución sobre los activos fideicomitidos. No obstante, conforme explican Béraudo y Tirard,   el fideicomiso se interpreta a la luz del derecho de obligaciones mientras que el trust se analiza en función de una división del derecho de propiedad. En consecuencia, en el fideicomiso sólo el fiduciario es titular de derechos reales; el fideicomisario únicamente posee derechos personales con respecto al fiduciario.[8]

    6. El fideicomiso no produce desmembración del derecho de propiedad

La posibilidad de que coexistan múltiples derechos diversos bajo el amparo del fideicomiso, crea la ilusión de una desmembración del derecho de propiedad. Autores de diversas épocas han argumentado que la fiducia comporta escisión de la propiedad, aduciendo que los atributos del dominio se asignan entre los distintos actores del fideicomiso. La realidad es que el fiduciario en todo caso ejerce un monopolio sobre los derechos reales que se verifican en el fideicomiso por lo que no se produce  segmentación  alguna.

Aunque razones de técnica jurídica imposibilitan que pueda justificarse una desmembración de derechos reales en el fideicomiso, es preciso reconocer que el concepto puede servir para ilustrar la fiducia a nivel  práctico. En efecto, es persuasiva la explicación que establece que para la existencia del fideicomiso es condición indispensable que el fiduciario sea  titular del derecho de propiedad y  que al mismo tiempo se le prohíba obtener ventajas de esa condición. Es como si afirmáramos que se trata de una segregación en virtud de la cual el fiduciario retiene la nuda propiedad mientras el fideicomisario es titular del usufructo: en ningún caso podrían coexistir   nuda propiedad y usufructo en la misma persona, salvo extinguir el fideicomiso. Sin embargo, el fideicomiso  dominicano no comporta división del derecho de propiedad pues la esencia de nuestra fiducia se explica por medio de la creación de un patrimonio especial,  conforme veremos más adelante.

Para Valencia y Ortíz el fideicomiso conlleva la existencia de dos derechos reales ejercidos sobre una misma cosa por personas distintas. Coexisten dos derechos, el del fiduciario y el del fideicomisario. El derecho del fiduciario se encuentra limitado doblemente, es decir, él no es titular de los frutos y  el derecho que posee se extingue por un acto ajeno a su voluntad. En cambio su derecho es real ya que administra y dispone en nombre  propio.[9]

Cabe concordar con Valencia y Ortíz en que el derecho del fiduciario se encuentra limitado doblemente sin que esa restricción signifique  que coexistan dos derechos reales. En verdad la simultaneidad se produce entre un derecho real, el del fiduciario, y un derecho personal,  bajo la titularidad del fideicomisario. El fiduciario conserva el dominio absoluto de la cosa mientras el fideicomisario sólo dispone de acciones personales.  

Para Kiper y Lisoprawski no hay en materia de fideicomiso desmembración alguna del derecho de propiedad. [10]

Conforme explica Navarro, se ha considerado que  fiduciario y fiduciante serían titulares el primero de una propiedad externa y el segundo de una propiedad material. En tal sentido, según el citado autor, el fiduciario sería propietario hacia afuera, quedando  hacia adentro como un simple apoderado. [11]

Las consideraciones de Navarro no son atendibles en el caso de República Dominicana dado que conforme nuestra normativa la propiedad del fiduciario es erga omnes como resultado de su registro público obligatorio, por lo que cabe afirmar, parafraseando al reputado doctrinario, que el fiduciario dominicano es propietario hacia adentro y también hacia afuera.

   7. El fideicomiso no altera el numerus clausus

La propiedad fiduciaria en sí no es un derecho real nuevo sino que se trata del derecho de propiedad tradicional. Bajo el fideicomiso sólo la creatividad y el orden público limitan la libre creación de derechos; no obstante, se tratará siempre de derechos personales ya que  los derechos reales corresponden exclusivamente al fiduciario. Dicho de otra forma, el fideicomiso dominicano no constituye un mecanismo para crear libremente derechos reales adicionales a los previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

Autores de la talla de Lizardi Albarrán han considerado que el fideicomiso altera el numerus clausus por diversas razones, especialmente por entender que el derecho del fideicomisario es un auténtico derecho real de naturaleza especial debido a que contiene un derecho económico válido erga omnes, mientras que la propiedad del fiduciario no es plena, por carecer de contenido económico y ser limitada en el tiempo.[12]

Por el contrario lo que acontece es que  a consecuencia del fideicomiso  existe numerus apertus de negocios reales,  más en materia de derechos reales lo que existe es el numerus clausus  ya que  no se puede confundir a la fuente, es decir el negocio, con el efecto, esto es el derecho real.[13]

Habiendo optado el legislador por el concepto de patrimonio especial para organizar el fideicomiso carece de sentido pretender analizar la fiducia desde la óptica  de los derechos  reales.[14]

      8. El fideicomiso crea un patrimonio especial

El fideicomiso dominicano está estructurado a partir de la creación de un patrimonio especial y no con base en el derecho de propiedad. Los derechos que la figura genera en provecho de las diversas partes intervinientes se explican fundamentalmente por medio del derecho de obligaciones. Jurídicamente, la peculiaridad de la fiducia se contrae  a que  origina el surgimiento de un patrimonio autónomo, separado y de afectación. Se trata de una característica del fideicomiso latinoamericano instaurada a partir de la ley mexicana de 1932, concebida por  Pablo Macedo, quien sobre este punto acogió, parcialmente,  las ideas de Pierre Lepaulle.[15]

Para Rodríguez Azuero, desde el punto de vista jurídico el aporte más novedoso de la fiducia ha sido la calificación en virtud de la cual los bienes transferidos constituyen un patrimonio independiente y vinculado a la obtención de los resultados previstos y que sólo responde por las obligaciones contraídas en el desarrollo de su gestión. [16]

 A. Patrimonio separado

El patrimonio que se conforma como resultado del fideicomiso es separado del patrimonio del propio fiduciario, de los demás fideicomisos que él administra, así como de los patrimonios del fiduciante y del fideicomisario. La principal consecuencia de esta disociación es que los acreedores de las partes no pueden agredir los bienes del fideicomiso: los mismos no pertenecen a su deudor. Sólo los reclamantes del propio fideicomiso podrán perseguir los  bienes dados en fiducia.

B. Patrimonio de afectación

La afectación significa que los bienes fideicomitidos deberán ser dedicados exclusivamente a la obtención de la finalidad prevista. La afectación establece además el alcance de las prerrogativas del fiduciario: él tiene todos los poderes necesarios para cumplir la  finalidad querida; inversamente, no existe en su provecho ninguna potestad  adicional.

C. Patrimonio autónomo

En República Dominicana el patrimonio fideicomitido es autosuficiente, está despersonalizado, en el sentido de que el fiduciario es un mero titular del mismo pero los bienes respectivos no son de su pertenencia. Esa autonomía es lo que permite explicar que los acreedores del fiduciario no estén habilitados para atacar los activos del fideicomiso y que el fiduciario pueda ser sustituido sin que su remoción constituya causal de extinción de la fiducia.

 

[1] En un coloquio denominado “La fiducia en todos sus estados” celebrado en el año 2010 en la Facultad de Derecho de la Universidad París Este, se observa que dos de las ponencias presentadas, a cargo respectivamente de  Michel Grimaldi y Pierre Crocq, versan precisamente sobre la discusión comentada. Para abundar sobre el particular ver Asociation Henry Capitant des Amies de la Culture Juridique Francaise, La fiducie dans tous ses etats (Paris: Dalloz, 2011).

 [2] NAVARRO MARTELL,  Mariano. La propiedad fiduciaria:  Barcelona, Bosch, 1954, p. 89.

 [3] KIPER, Claudio. Régimen jurídico del dominio fiduciario: Buenos Aires, Depalma, 1996, p. 45.

 [4] CROQ, Pierre. “Proprieté fiduciaire, propriété unitaire”, en La fiducie dans tous ses etatsParis, Dalloz, 2011, p. 10.

 [5] DE LA MATA, Felipe y GARZON, Roberto. Bienes y derechos reales.  México: Porrúa, 2005, p. 52.

[6] GRIMALDI, Michel , “La proprieté fiduciaire, en  La fiducie dans tous ses etats:  Paris,  Dalloz,  2011, p.  6.

[7] CROQ, ob. cit., 11.

[8] BERAUDO, Jean Paul y TIRARD, Jean Marc. Les trusts anglo-saxons et les pays du droit civi:  Ginebra, Academy & Finance, 2007, p. 68.

[9] VALENCIA, Arturo y ORTIZ, Alvaro. Derechos reales, 11ª ed.: Bogota, Temis, 2012, p. 325.

[10] KIPER, Claudio  y LISOPRAWSKI, Silvio. Tratado de fideicomiso: Buenos Aires,  Depalma, 2004, p. 393.

[11]  NAVARRO, ob. cit., p. 134.

[12] Citado por VILLAGORDOA, José M. en Doctrina general del fideicomiso: México: Asociación de Banqueros de México, 1976, p. 110 y111.

[13] KIPER y LISOPRAWSKI, ob. cit., 42.

[14] CROQ, ob. cit., 12.

[15] MALUMIAN, Nicolás. Trusts in Latin America: New York, Oxford, 2009, p. 17.

[16] RODRIGUEZ AZUERO, Sergio.  Negocios fiduciarios: su significación en América Latina: Bogotá, Legis, 2005, p. 320.

 

 

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