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Rasgos particulares del fideicomiso dominicano

En la República Dominicana el concepto de fideicomiso está claramente definido por el artículo 3 de la ley 189-11, al siguiente tenor:

"El fideicomiso es el acto mediante el cual una o varias personas, llamadas fideicomitentes, transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o personales, a una o varias personas jurídicas, llamadas fiduciarios, para la constitución de un patrimonio separado, llamado patrimonio fideicomitido, cuya administración o ejercicio de la fiducia será realizada por el o los fiduciarios según las instrucciones del o de los fideicomitentes, en favor de una o varias personas, llamadas fideicomisarios o beneficiarios, con la obligación de restituirlos a la extinción de dicho acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad con la ley. El fideicomiso está basado en una relación de voluntad y confianza mutua entre el fideicomitente y el fiduciario, mediante la cual este último administra fielmente los bienes fideicomitidos, en estricto apego a las instrucciones y a los requerimientos formulados por el fideicomitente."

 

  1. Generalidades

De la definición se desprende que el fideicomiso dominicano es un mecanismo para transmitir la propiedad y que como resultado de su constitución surge un patrimonio separado, en cabeza del fiduciario, el cual resulta obligado a administrar el mismo de conformidad con las instrucciones del fideicomitente.

La normativa dominicana sobre fideicomiso concibe la figura en consonancia con el desarrollo que al respecto se ha producido en América Latina. En sentido general, cabe afirmar que nuestra legislación sigue las líneas maestras trazadas por la experiencia de los diversos países de la región. No obstante, algunos aspectos resultan particulares.

El fideicomiso dominicano se traduce esencialmente en la creación de un patrimonio separado bajo la titularidad del fiduciario. Los activos fideicomitidos quedan afectados al cumplimiento de las instrucciones plasmadas en el acto de incorporación. La titularidad de los bienes reside en cabeza del fiduciario. La ley dominicana, a diferencia de la mayor parte de legislaciones, afirma que existe un dominio fiduciario. No obstante, tales bienes no ingresan al patrimonio del fiduciario. El efecto económico que se produce es neutro. Los activos deben registrarse en una cuenta de orden pues resulta esencial que se mantengan separados del patrimonio del fiduciario y de los demás fideicomisos que éste administra

  1. Fiduciarios de objeto exclusivo

Conforme el artículo 25 de la Ley 189-11, pueden ser fiduciarios los bancos comerciales, las asociaciones de ahorros y préstamos y las sociedades dominicanas cuyo objeto social exclusivo sea el de administrar fideicomisos. De modo excepcional las administradoras de fondos de inversión actúan como fiduciarias con respecto a los fondos que administren. Igualmente los intermediarios de valores pueden ser fiduciarios de las carteras puestas bajo su administración.

Se advierte que a diferencia de varios países de la región que reservan la actividad fiduciaria para los bancos o que permiten que las personas naturales puedan fungir como fiduciarios la ley dominicana estableció la posibilidad de que existan sociedades anónimas de objeto exclusivo que funjan como fiduciarios.

Esta posibilidad introduce un elemento adicional de competencia en el mercado. En Colombia, por ejemplo, el impulso a la actividad fiduciaria provino justamente de las fiduciarias no bancarias quienes fueron las que en principio viabilizaron con su creatividad el desarrollo del negocio fiduciario lo que motivó en segunda instancia a los bancos a intervenir en un negocio que mostraba ya su potencial.

La opción escogida por la norma  dominicana difiere de jurisdicciones como Costa Rica o Argentina en las que se permite que una persona física pueda ser fiduciario. Al margen de que para los fideicomisos familiares de escaso valor económico el fiduciario persona natural puede prestar valiosos servicios, el peligro con este tipo de fiducia es el riesgo patrimonial y el aumento de la posibilidad de abuso que se genera.

Cabe señalar que en Francia, en el año 2010 se modificó la legislación sobre fiducia para permitir que los abogados puedan actuar como fiduciarios.[1]

  1. Fideicomisarios sucesivos

La ley dominicana permite que se designen fideicomisarios sucesivos para que reciban el provecho del fideicomiso. En adición, tales fideicomisarios no tienen que estar vivos o existir al momento en que se crea el fideicomiso. Además no es imprescindible que estén determinados sino que basta que se establezcan las reglas que permitan su determinación oportuna. De conformidad con el párrafo II del artículo 44 de la Ley 189-11:

En caso de designación sucesiva, el fideicomiso se constituirá en beneficio de varias personas que sucesivamente deberán sustituirse, por la muerte de la anterior o por otro evento, lo cual debe ser especificado en el acto constitutivo.

La posibilidad que comentamos separa el fideicomiso dominicano de la mayor parte de legislaciones latinoamericanas a tal respecto al tiempo que introduce  un elemento de enorme flexibilidad para la estructuración de productos fiduciarios.

En efecto, aunque la primera idea que se sugiere a propósito de este tipo de fideicomiso es su parecido a las proscritas sustituciones fideicomisarias, en los tiempos modernos es más correcto pensar en los usos mercantiles que puede suplir el mecanismo. Por ejemplo, la normativa comentada permite reconocer derechos temporales en provecho de los adquirientes de cupones de participación hotelera, o reconocer una particular propiedad vitalicia, o referirse al derecho a recibir durante un cierto tiempo los beneficios de una inversión estructurada mediante  fideicomiso de oferta pública.

  1. Fiduciarios múltiples

En República Dominicana es posible la designación de fiduciarios múltiples que sean conjunta o sucesivamente responsables de la administración del fideicomiso. En tal sentido, el artículo 26 de la ley 189-11 dispone lo siguiente:

"El o los fideicomitentes podrán designar varios fiduciarios para que, conjunta o sucesivamente, ejerzan sus funciones, indicando el orden y las condiciones en que deben operar o en que hayan de sustituirse según el caso."

Se trata de otro aspecto que no es común en las legislaciones fiduciarias latinoamericanas. No obstante, en diversos países se estila incluir más de un fiduciario para el caso de fideicomisos muy complejos.

Es obvio que la coexistencia de varios fiduciarios puede acarrear múltiples inconveniencias prácticas de diversa índole puesto que el delicado rol del fiduciario se ve entonces, en principio, diseminado entre varios actores que podrán luego reclamar exoneración sobre la base de que el proceder culposo le resulta ajeno. Sin embargo, la normativa dominicana ha tomado previsiones dispositivas muy particulares en este sentido por lo que cabe saludar la inclusión de esta posibilidad, como una forma de acoger las necesidades prácticas que pueden requerir de este tipo de concurso.

  1. Supervisión tripartita

La legislación dominicana establece una supervisión tripartita de las diversas entidades fiduciarias que pueden existir.

A la Superintendencia de Bancos le corresponde la regulación y supervisión de los servicios fiduciarios prestados por las entidades de intermediación financiera, debiendo cumplir el mismo rol con respecto a las sociedades de objeto exclusivo que pertenezcan a una entidad de intermediación financiera.

Toca a la Superintendencia de Valores la regulación y supervisión de las administradoras de fondo de inversión, así como de los intermediarios de valores, los cuales, de conformidad con el Decreto 95-12, ejercerán la actividad fiduciaria respecto de los fondos de inversión y de las carteras, respectivamente, que estén bajo su administración.

La Dirección General de Impuestos Internos (DGII) es el organismo facultado para regular y supervisar las operaciones de aquellas fiduciarias que no sean controladas por entidades de intermediación financiera.

Este complejo sistema de regulación y supervisión es probablemente el aspecto de mayor debilidad de la normativa fiduciaria dominicana. Carece de sentido que entidades habilitadas para prestar servicios similares se sometan a regulación y supervisión diferentes. El riesgo es que se produzca el llamado arbitraje de supervisión, en el sentido de que los interesados utilicen una u otra entidad a partir del rigor supervisor a la que pueda estar sometida o no. Obviamente, la causa de esta repartición de funciones radica en la ausencia entre nosotros de una Superintendencia Financiera que englobe la supervisión de todas las entidades similares como acontece ya en varios países del área, con notable éxito.

  1. Carta de deseos

Conforme el artículo 15 de la Ley 189-11:

 "En adición al acto constitutivo del fideicomiso, el o los fideicomitentes podrán redactar un memorándum adicional de voluntad o carta de deseos, con indicación y orientaciones  sobre el manejo y operación del fideicomiso. Este documento, otorgado mediante acto bajo firma privada, no estará sujeto a los requisitos de publicidad establecidos para el fideicomiso en la presente ley, ni a ningún otro requisito de publicidad exigido por la ley."

Se trata de la inclusión en nuestro ordenamiento de la   “letter of wishes”, que es característica del “trust” pero que no resulta  habitual en la legislación fiduciaria de América Latina.

La principal finalidad de este instrumento se verifica en  materia de los llamados fideicomisos discrecionales, es decir, aquellos en que el trustee o fiduciario decide en provecho de quien consentirá beneficios del patrimonio fideicomitido, por haber sido previsto de tal modo por el “settlor” o fiduciante, en razón principalmente, a derivar de la ausencia de derechos en el patrimonio fideicomitido una mayor fortaleza del fideicomiso o “trust”, especialmente porque careciendo de derechos sobre el mismo, los acreedores están en la imposibilidad de agredir derechos inexistentes de su deudor.

No obstante, importa retener que el contenido de la carta de deseos no es vinculante y que el fiduciario sólo está obligado en los términos previstos en el acto que incorporó el fideicomiso.

  1. Prohibición del fiduciario como acreedor en fideicomiso garantía

En República Dominicana  un fiduciario no puede ser acreedor del fideicomiso, máa allá de lo relativo a honorarios profesionales. Tampoco puede ser acreedora del fideicomiso la entidad controladora del  fiduciario. El caso típico es el de la sociedad fiduciaria  perteneciente  a un banco. Ese banco no puede ser estipulado como acreedor fideicomisario de un fideicomiso administrado por su filial fiduciaria. Se trata de una disposición de enorme interés práctico en razón de las características particulares del mercado dominicano. De conformidad con el Artículo 19, Párrafo I, del decreto 95-12:

"Para la constitución del fideicomiso en garantía, no deberá coincidir en una misma persona la condición de fiduciario y fideicomisario o beneficiario, como lo estipula el Artículo 31 de la ley 189-11, ni existir relación de dependencia o subordinación del fiduciario frente al fideicomisario o beneficiario."

El texto comentado expresa con mayor claridad lo que ya disponía  el artículo 31 de la ley 189-11, párrafo F, al tenor  siguiente:

"Se consideran operaciones prohibidas a los fiduciarios las siguientes: Adquirir para su beneficio por sí o por interpósita persona, los bienes dados en fideicomiso... En principio los fiduciarios no podrán estipularse como fideicomisarios."

En otras palabras, la prohibición que establece el párrafo I del artículo 19 del decreto 95-12 ya estaba contenida en la ley 189-11, la cual por demás dispone dos agravantes, la primera es que en todo caso, si el fiduciario procediera a reconocerse como fiduciario o a conceder tal posición a su entidad controladora, en ningún caso podrá, en caso de incumplimiento, resultar adjudicatario o adquiriente de los bienes que se dieren en garantía. La segunda grave consecuencia resulta de la sanción que se prevé para el proceder comentado, incluida en el  párrafo II del artículo 31 de la Ley 189-11, a cuyo tenor:

"Serán consideradas como nulas las operaciones que se realicen en contravención de estas prohibiciones expresas, sin detrimento de las acciones por daños y perjuicios que pudieren resultar de la contravención de las mismas."

Resulta pues aconsejable que, en caso de fideicomiso garantía, el fiduciario carezca de vinculación con el acreedor, como forma de garantizar su idoneidad e independencia y en atención a los textos citados.

[1] Pierre Berger, “ La responsabilité de lavocat fiduciaire, en La fiducie dans tous ses etats, ed. Association Henri Capitant des Amies de la Culture Juridique Francaise  (Paris: Dalloz, 2010), 40.

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